前言

在对外投资并购、国际贸易中，往往会涉及适用东道国法律的情形。我国是大陆法系（又称成文法系）国家，与之对应的是英美法系（又称普通法系）国家，比如美国、加拿大、马来西亚、新加坡、澳大利亚等。这些国家注重法典的延续性，以判例和习惯为判案依据。因此，对于我们一些外向型企业或是投资者来说，对英美法（普通法）进行初步了解很有必要。

众所周知，香港是中国领土中唯一的英美法系地区，那么英美法和大陆法到底有多不一样呢？接下来，我们将以香港的合同法(Contract Law)为例，聊一聊英美法系合同必备的三要点。

A.合同成立的三大“支柱”

普通法认为，一份合同要成立必须同时具备三大“支柱”：

Consensus Ad Idem(拉丁文）

Animus Contrahendi（拉丁文）

Consideration

理论上说，对于每一份合同而言，要是这三大“支柱”有任何闪失，普通法都不会认为有合同的存在，这种不存在是自始不存在（void ad initio），不是中途合同被认为无效的那种不存在（void），更加不是可以给一方选择要不要让合同无效的那种不存在（voidable）。

B. 这三大“支柱”分别指什么？

Consensus Ad Idem意思是 Meeting of Minds，类似于国内合同法要求的“合意”。但具体来讲，除了大陆法系同样也有的“要约”和“承诺”之外，Consensus Ad Idem在普通法中还要求Certainty of Terms（确定的条款），就是合同的关键条款必须是清晰明确、可履行的。

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Animus Contrahendi意思是Contractual Intention，即合同双方必须要有“达成合同的目的”。

Consideration比较特别，中文叫做“对价”，意思是合同一方必须付出一定的利益来换取对方的承诺。如果合同一方付出利益而另一方没有付出利益却得到了收益，这就会被认为没有对价。理论上说，有前两者但是没有对价，只能构成一个Agreement（协定），而不是Contract（合同）。

C. Certainty of Terms（确定的条款）具体要求什么?

对于普通法而言，任何缺失关键条款的合同都是无效的 （May & Butcher [1934]）。那么很自然，如果缺失了价格这么关键的条款，很容易导致合同无效。

对于香港本地的货物买卖而言，Sale of Goods Ordinance (SOGO) （注：该法例相当于大陆的《合同法》）里面有一个价格补充条款，当然SOGO不可能直接什么货物都给同一个价，S.10(2)SOGO给的是普通法的常见套路：A Reasonable Price（一个合理的价格）。

具体什么是“合理”？这要取决于法官的自由裁量。不过需要注意的是，S.10(2)SOGO只能在当且仅当价格条款缺失的情况下才能用哦。

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当然商业世界是千变万化的，不可能说双方缺了个条款没谈完就说合同无效，这样的法律也太难遵守了，所以若是商业合同，法官一般会尽力通过解释合同找到双方的合意，确定表面上缺失的关键条款是什么内容，这方面的案例和具体规则，这里就不详细展开了。

D. 为什么Contractual Intention（达成合同的目的）值得单独拿出来讲？

这起码有两方面的原因：

第一，我们日常生活中其实经常在家庭关系中有类似的合意和安排，比如翠花和狗娃领了结婚证后在婚礼上对天发誓，此生永不分离，要是分了的话双方分别把婚前财产给对方（这就有Consideration（对价）了）。结果他们真的分了，那这约定算不算？通常而言，普通法把这种家庭中的“协定”一般不默认为合同（Balfour v Balfour [1919]），因为，你们当时就没有达成具有法律效力的合同的目的（Contractual Intention）。

第二，还是要去商业世界。我们都知道普通法合同是可以随随便便几百页的，那两边做大生意的公司，谈成一个事情不知道要来来往往多少次，难不成中间随便某次协商有来无回就直接合同成立了？没那么简单，通常来说每一次协商的文件中都会有一个Subject to Contract（以签订合同为条件）的条款，法官看到这个条款，就一般会默认双方的目的是直到最后的正式文件签署才进入合同，在此之前的协商都不是合同（Union Insurance Society of Canton v The Hong Kong Land [1977]）。

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E. 怎样才算得上有Consideration（对价）？

中世纪的普通法要求quid pro quo(一物对一物），这个规则直到今天都没有改变，所以说普通法是一个延续了千年的法律体系。

既然合同要有对价，那要怎样的对价才可以呢？

普通法当然不会给自己挖坑，法官们说，只要承诺者向被承诺者索取了基于该承诺的回报，哪怕这回报低于市场价格或者正常价格，都会被默认为是有对价的（Bainbridge vFirmstone[1838]）。

(声明：节选、改编自水狐发表在公众号“港漂法学GO”的《普通法合同所需要的三根大腿》一文，本文仅供交流学习，转载请标明原作者和出处)

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